La presunzione sulla distribuzione degli utili nelle società a ristretta base partecipativa opera esclusivamente qualora sia accertata, sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva, l’esistenza di componenti positivi imponibili, non contabilizzati o non dichiarati e/o di componenti reddituali negativi che hanno concorso a formare il reddito ma che risultano indeducibili o inesistenti.

Il n. 4 della lett. h) del comma 1 dell’art. 17 della legge 111/2023 (delega per la riforma fiscale) ha previsto l’introduzione di una espressa disciplina stabilendo, in particolare, che è possibile presumere, salvo prova contraria, la distribuzione ai soci del reddito accertato nei riguardi delle società di capitali a ristretta base partecipativa.

Tale presunzione, però, deve operare soltanto nei casi in cui sia stata appurata, sulla base di elementi certi e precisi, l’esistenza di componenti reddituali positivi non contabilizzati o di componenti negativi inesistenti, tali, cioè, da generare disponibilità finanziarie frutto di una condotta fiscalmente illegittima che è possibile presumere che siano state attribuite ai soci.

La disciplina in commento non trova, conseguentemente, applicazione nelle ipotesi in cui, invece, venga contestata la deducibilità di costi effettivamente sostenuti, ritenendoli, ad esempio, privi del requisito dell’inerenza o della competenza ovvero in tutto o in parte indeducibili.

Si ricorda che i giudici con l’ermellino hanno costantemente affermato la legittimità della presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili delle società di capitali a ristretta base partecipativa o a carattere familiare, contraddistinte dalla presenza di un numero limitato di soci.

L’art. 23 del d.lgs. 7 agosto 2026 n. 148 (decreto correttivo) dopo l’art. 256 del d.lgs. 5 agosto 2026, n. 141 ha previsto anche l’inserimento dell’art. 256-bis (Società di capitali a ristretta base partecipativa) prevedendo che, in caso di accertamento del reddito delle società di capitali a ristretta base partecipativa si presume, salvo prova contraria, che i corrispondenti utili siano stati distribuiti ai soci.

La presunzione opera, però, esclusivamente nel caso in cui sia accertata, sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva, l’esistenza di componenti reddituali positivi imponibili non contabilizzati (lett. a) e non dichiarati o di componenti reddituali negativi che hanno concorso a formare il reddito ma che sono indeducibili perché inesistenti (lett. b), con la conseguente imponibilità in capo ai soci, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 256-bis.

Il meccanismo opera secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la ristrettezza della base sociale presuppone un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci e la legge delega ne ha chiesto la codificazione a condizione che il legislatore delegato prevedesse l’introduzione di due limiti a totale garanzia dei soci-contribuenti ovvero l’inibizione della presunzione come conseguenza del recupero di costi esistenti ma indeducibili e la natura finanziaria del maggior reddito accertato in capo al socio.

Pertanto, la presunzione è stata normata e continua a operare quale automatica conseguenza della ristretta base sociale e l’Amministrazione finanziaria non deve dimostrare che gli utili sono effettivamente stati incassati dai soci, essendo questi ultimi, semmai, a dover fornire la prova contraria.

La disciplina opera, però, quando sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva (emerge una chiara criticità in quanto, se gli elementi devono essere certi e precisi, non pare corretto ammetterne di presuntivi), sia accertata la presenza di componenti positivi non contabilizzati e non dichiarati e in caso di componenti negativi inesistenti ma dedotti; è il caso, per esempio, del mancato riconoscimento di un costo sia per difetto di competenza o sia per mancata inerenza (sul tema, Cassazione, ordinanze nn. 10680/2022 e 17809/2026)

Il comma 2 del citato nuovo art. 256-bis prevede, inoltre, che gli utili che si presumono distribuiti siano tassati in capo ai soci con le regole dei dividendi e, di conseguenza, si ritiene che la tassazione avvenga nella misura del 26%, ai sensi dell’art. 27 del dpr 600/1973 con applicazione della solidarietà in capo ai soci, ai sensi dell’art. 35 del dpr 602/1973; la nota illustrativa, infatti, precisa che l’utile extra-contabile deve essere, in tali casi, assoggettato ad imposizione in capo ai soci nel rispetto delle regole stabilite negli articoli 47, 59 e 89 del Tuir, al fine di evitare duplicazioni impositive, con applicazione del meccanismo della ritenuta, di cui al citato art. 27 del dpr 600/1973, in ragione della circostanza per cui l’attivazione della presunzione di distribuzione degli utili equivale automaticamente alla prova della corresponsione del dividendo, presupposto tipico della sostituzione d’imposta. Fabrizio Giovanni Poggiani - ITALIA OGGI (riproduzione riservata)